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对赌协议受新冠疫情的影响及应对办法

导语企业中对赌协议经常以某一年度或几个年度成绩作为是否需求承当对赌成果的规范。那么,在新冠疫情影响下,企业可否以新冠疫情归于不行抗力为由要求革除合同或推延实行对赌协议,抑或企业可否以新冠疫景象成方法改动为由要求改动或革除对赌协议呢?

锦天城律师事务所 · 2020-03-03 · 阅读1456

  2019年12月以来,湖北省武汉市发现多起病毒性肺炎病例,并由此引发全国范围内新式冠状病毒疫情(以下简称“新冠疫情”或该事情)。跟着事态越来越严峻,全国大部分省市都发动突发公共卫生事情一级呼应机制,把全力做好疫情防控作业作为当时作业的重中之重。因新冠疫情导致全国大部分地区的物资运送及工厂复工等堕入困境,且根据现在疫情开展的态势,其影响的时刻或许较长,导致部分工作在一个季度至半年的时刻内难以到达较好的运营成绩。

  企业中对赌协议经常以某一年度或几个年度成绩作为是否需求承当对赌成果的规范。那么,在新冠疫情影响下,企业可否以新冠疫情归于不行抗力为由要求革除合同或推延实行对赌协议,抑或企业可否以新冠疫景象成方法改动为由要求改动或革除对赌协议呢?本文结合新冠疫情对对赌协议的实行或许形成的影响等进行剖析和进一步谈论。

  一、不行抗力与方法改动

  (一)不行抗力

  1、不行抗力的界说及法令成果

  《中华公民共和国合同法》(以下简称《合同法》)榜首百一十七条第二款规则:本法所称不行抗力,是指不能预见、不能防止并不能战胜的客观状况。《中华公民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)榜首百八十条第二款规则:不行抗力是指不能预见、不能防止且不能战胜的客观状况。不行抗力的构成有必要满意不行预见,不行防止,不行战胜三大要素。不行预见指根据现有的技术水平,对某事情的发作没有预知才能;不能防止且不能战胜指当事人现已尽到最大尽力和采纳悉数能够采纳的办法,仍不能防止某种事情的发作并不能战胜事情所形成的成果,该三个要素有必要一起满意,才构成不行抗力。

  适用不行抗力对当事人存在两个法令成果:(1)革除合同,即因不行抗力致使不能完结合同意图,当事人能够革除合同;(2)部分或许悉数革除违约职责,即因不行抗力不能实行合同的,根据不行抗力的影响,部分或许悉数革除职责,但法令还有规则的在外。

  2、新冠疫情适用不行抗力

  新冠疫情与2003年非典疫情类似,能够参阅非典疫情的性质确认。本次新冠疫情发作后,为保护公民群众身体健康和生命安全,政府及相关部分均采纳了相应疫情防控办法(包括拖延复工、交通管制、停办公共活动等),关于因而不能实行合同或许不能及时行使权力的,归于不能预见、不能防止并不能战胜的客观状况,契合《合同法》榜首百一十七条和《民法总则》榜首百八十条的规则,应属不行抗力。

  (二)方法改动

  1、方法改动的界说及法令成果

  我国关于方法改动的规则来自于《最高公民法院关于适用<中华公民共和国合同法>若干问题的解说(二)》(以下简称《合同法司法解说(二)》)第二十六条:“合同建立今后客观状况发作了当事人在缔结合一起无法预见的、非不行抗力形成的不归于商业危险的严峻改动,继续实行合同关于一方当事人显着不公正或许不能完结合同意图,当事人恳求公民法院改动或许革除合同的,公民法院应当根据公正准则,并结合案子的实践状况确认是否改动或许革除。”适用方法改动对当事人存在两个法令成果:(1)改动合同,即能够使合同两边的权利职责从头达致平衡,使合同的实行变得公正合理;(2)革除合同,假如改动合同不能消除两边显现公正的成果,能够革除合同。但需求留意的是方法改动的适用有必要由法院裁判,当事人一方向另一方以方法改动为由要求改动或革除合同的,不发作改动和革除合同的法令成果。

  2、必定景象下,新冠疫情可适用方法改动

  2003年6月11日,最高公民法院发布《最高公民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好公民法院相关审判、执行作业的告诉》(法〔2003〕72号,已于2013年4月8日失效)第3条第3款前段规则:“由于‘非典’疫情原因,按原合同实行对一方当事人的权益有严峻影响的合同胶葛案子,能够根据详细状况,适用公正准则处理。”由此可知最高公民法院在面临非典疫景象成合同两边显失公正的状况下,也采纳公正准则处理。2020年2月17日,上海高院关于涉新冠肺炎疫情案子法令适用问题的系列问答(二)问题1处理涉新冠肺炎疫情合同胶葛案子的四点根本准则,其间强调了要坚持公正公正准则,依法适用不行抗力或方法改动等准则。因而,在本次新冠疫情的发作后,关于不能适用不行抗力革除合同或部分或悉数革除违约职责的,若合同继续实行形成两边当事人之间显失公正的,能够适用方法改动,改动或革除合同。

  工作体育联盟、赛事举办方、运动会主办方等因赛事及活动的推延、易地、调整或撤销遭受严峻丢失。CBA、中超、男排联赛等工作联赛均发布公告,暂停和延期竞赛;2021年男子篮球亚洲杯预选赛延期举办;原定于2020年3月13日至15日在南京举办的2020年南京国际田联室内锦标赛,推延至2021年3月举办;2020斯诺克我国公开赛延期举办;X Games 2020崇礼冬天赛延期举办;原定于我国佛山举办的东京奥运会女篮预选赛(4个赛区之一)改至塞尔维亚贝尔格莱德;原定于我国武汉举办的东京女足奥运预选赛B组先改至南京终究移至澳大利亚悉尼;第十四届全国冬天运动会推延举办;第十五届斯迈夫国际体育工业展览会将延期举办;第18届国际体育大会易地举办;我国田径协会发布告诉,2020年4月30日前,马拉松赛事通过易地、推延、撤销等方法最大极限地下降危险危险;高尔夫2020年蓝湾大师赛撤销等。工作体育联盟、赛事举办方、运动会主办方等因赛事转播收入、门票收入、资助、特许产品和服务收入、竞赛日收入等锐减及合同胶葛激增等要素而遭受严峻丢失。

  部分赛事和活动安排者在疫情期间安排赛事和活动,并形成别人危害,将承当侵权等职责。第二届全国青少年足球邀请赛于2020年1月16日至20日举办,在疫情期间形成部分球员、家族及观众感染新冠肺炎。根据侵权职责法等相关法令法规的规则,群众性赛事及活动的安排者和管理人未尽到安全保证职责,形成别人危害的,应承当侵权职责。与体育工业交融开展的餐饮、酒店、旅行、文娱、零售、会议等“体育+”工业亦遭受重创。体育工业的开展对社会其他工业具有乘数效应,在经济上可发作添加工作,招引游客,拉动餐饮、酒店、消费,添加税收等经济效益;在非经济上,可发作满意人们精力文明需求,增强公民体质和健康程度,提高民族凝聚力、认同感和自豪感等非经济效益。此次疫情继续数月,又恰逢新年黄金周,对“体育+”工业形成十分严峻的丢失,并进一步恶化了体育工业的开展环境。新冠肺炎疫情对国家队集训、冬训、参赛,东京奥运会备战,体育中介服务,体育营销,体育传媒,体育消费等方面和范畴亦发作许多且广泛的影响,此处不再逐个赘述。

  二、新冠疫情对企业实行对赌协议的影响

  (一)对赌协议的界说

  对赌协议(Valuation Adjustment Mechanism,VAM),又称估值调整协议,是指出资者与方针公司(以下或称企业)在到达股权性融资协议时,为处理买卖两边对方针公司未来开展的不确认性、信息不对称以及署理本钱而规划的包括了股权回购、金钱补偿等对未来方针公司的估值进行调整的协议。对赌协议的主要内容一般预先设定方针公司未来一段时刻的成绩与完结上市的时刻,与此相对应的对赌条款主要有估值调整条款、成绩补偿条款与股权回购条款等。若方针公司未能完结对赌协议规则的成绩方针或在规则的时刻完结上市时,则方针公司或方针公司实践操控人将需依照对赌协议的约好,承当相应违约职责。

  (二)新冠疫情对企业实行对赌协议的详细影响

  1、企业能够新冠疫情为由,革除对赌协议的违约职责

  对赌协议中,若对赌条款中约好的上市时刻正好为新冠疫情发作期间,或许上交所、深交所等在本次疫情进程中出具方针规则在疫情期间间断上市审阅的,因疫情要素形成方针公司未能依照对赌协议约好上市,此种景象下对赌协议约好的betway期限应相应延期,可革除未能上市的违约职责。但此种景象除了考虑方针要素外,还应详细考虑方针公司是否的确有才能满意上市的要求,若方针公司即使未有疫情要素其也不满意上市要求的,不能因新冠疫情导致上市方针暂时改动而恳求革除违约职责。例如在天津硅谷天堂合丰股权出资基金合伙企业(有限合伙)与李志民、新疆天海绿地农业科技股份有限公司增资协议胶葛案中(案号:(2015)阿中民二初字第112号),被告及第三人主张因2012年10月至2014年4月共18个月,我国证监会暂停企业betway审阅,对企业betway恳求形成阻止。但法院以为,被告及第三人没有提交其向证券管理部分提交过betway恳求的根据或为完结《增资协议》中betway许诺而实行相关职责的根据,即被告及第三人没有证明天海绿地股份公司具有betway的根本条件,而这与证券管理部分是否暂停企业betway审阅无关。

  可见,即使因疫情导致上交所、深交所发布公告暂停betway发行,也需求归纳考虑方针公司是否在此之前提交相关恳求材料,是否能够满意上市要求。若即使未有新冠疫情,其也不或许完结上市条款的,其未上市与新冠疫情无必定因果关系,不能恳求革除其违约职责。反之,则可免责其违约职责。

  2、企业能够新冠疫情为由,恳求改动对赌协议

  因新冠疫情的影响导致方针公司的实践运营困难,各方合理商量对赌许诺的调整事项,以期完结各方利益的平衡,此种归于当事人之间协议改动对赌协议。若当事人之间无法到达协议改动,一方是否能够方法改动为由恳求法院裁判改动对赌协议。笔者查询了关于对赌协议主张方法改动的相关事例,现在没有有法院根据方法改动准则裁判改动相关协议,可见在实践确认进程傍边,法院确认方法改动较为严厉。以上市时刻作为对赌的协议,一般签定都有一个时刻段,监管部分虽采纳了必定的办法,也不会导致在该时刻段内全部企业都无法上市,法院一般会酌情考虑方针公司是否现已预备进行betway申报,是否现已满意相关条件,若彻底不具有该种景象,仅以监管部分暂停betway来恳求改动对赌协议的,法院一般不予支撑。以成绩作为对赌的协议,若因疫情导致季度罢工或年度内成绩的确无法到达规范,由于当事人无法意料的疫情原因导致2020年成绩无法合格的,在考虑保护对赌协议两边当事人的利益,当事人能够酌情考量改动成绩对赌条款,例如将成绩对赌的起算点调整为方针公司“待复产之日的次月开端的12个月”或将对赌成绩的方针核算规范进行相应调整下降成绩许诺金额等。现在笔者检索没有发现司法判例支撑此种改动,有待司法实践进一步查验。

  3、企业能够新冠疫情为由,主张革除对赌协议

  若出资者主张以新冠疫情革除对赌协议能够有两种恳求途径,一是以新冠疫情归于不行抗力,根据《合同法》第94条主张不行抗力致使不能完结合同意图革除对赌协议,二是因新冠疫景象成合同方法改动,根据《合同法司法解说(二)》第26条主张因方法改动导致的两边显现公正,且通过改动合同仍无法到达两边当事人利益衡平的,法院能够判定革除对赌协议。以下详细剖析此两种革除途径:

  (1)以不行抗力为由,主张革除对赌协议

  根据《合同法》第94条主张革除对赌协议的,需求证明因新冠疫情导致对赌协议的意图无法完结。例如,若公司的主运营务为餐饮业,该公司对赌成绩为2020年新年期间的运营收入。由于新冠疫情导致新年期间运营收入锐减,乃至简直为零。在此景象下新冠疫情对方针公司约好成绩的能否到达起到决定性效果,因而导致的约好成绩无法完结的能够确以为因不行抗力形成无法实行合同。该景象下,能够确以为对赌协议的意图无法完结,要求革除该对赌协议。对一般的对赌协议而言,以年度的成绩进行对赌居多,受新年期间疫情影响是否会导致对赌协议年度的成绩方针无法完结,该种景象下企业能否革除对赌协议,需求详细问题详细剖析。

  (2)以方法改动为由,主张革除对赌协议

  根据《合同法司法解说(二)》第26条主张革除对赌协议的,需求满意两项条件,一是显失公正,二是无法通过改动合同到达利益衡平。在周继华与黄西玲等合同胶葛案中(案号:(2018)京01民终8570号),京西启润和周继华签署了《成绩补偿》协议。被告周继华主张适用方法改动准则革除《成绩补偿》协议。法院裁判以为周继华供给的根据仅能显现政府监管部分在特定时刻内采纳了必定的监管办法,但不足以证明东标电气未能上市系因政府监管部分暂停betway所形成的。法院以为周继华关于适用情事改动准则革除《成绩补偿》的主张不能建立。

  可见,对赌协议要适用方法改动革除较为困难。一般的对赌协议约好成绩对赌或股票发行对赌受新冠疫情的影响都能够通过改动该对赌条款期限,如“复工后36个月”等进行利益衡平,或许存在极少数的状况在改动对赌期限后仍不能完结两边公正对赌的,如某一工作在疫情发作后忽然堕入了工作隆冬,且逐步被商场筛选,无法再继续运营的,即使通过改动对赌协议也难以完结公正的,此种对赌协议能够征引方法改动而革除。综上可知,对赌协议适用不行抗力或许方法改动为由要求革除对赌协议的,一般需求比较特别的对赌条件,且其确认存在必定的困难,在司法实践中需求根据详细状况详细剖析。

  三、新冠疫情下企业实行对赌协议的应对办法

  (一)企业应检查对赌协议的相关内容

  企业存在对赌协议的需求先检查对赌协议的相关条款约好状况,如本次新冠疫景象成企业运营困难,且难以完结对赌条款的,应先预判是否能及时完结成绩条款或能否采纳其他有用方法完结本年度的成绩方针。若无法完结的,方针公司与出资者应友爱洽谈,以签署弥补协议等方法,采纳减低成绩方针、延伸上市时刻、革除违约职责等方法友爱处理。

  (二)企业发现对赌协议的实行受到影响时及时告诉出资者

  企业发现对赌协议受到影响时应尽量选用书面方法,如书面告诉、邮件告诉等多种方法发送告诉,一起应留意保存告诉宣布以及合同相对方收到告诉的相应根据,且应留意对赌协议中是否存在对不行抗力告诉时刻的详细约好。

  (三)企业应当留意留存相关根据材料

  在新冠疫情发作后,企业应将政府相关告诉文件、交通受阻的相片或视频等可证明企业因新冠疫情而客观上到达对赌协议中约好对赌条件的根据保存。必要状况下,企业还应活跃向有关部分及公证处恳求出具不行抗力证明文件。

  四、结语

  新冠疫情影响下,在满意相关条件下,企业能够新冠疫情为不行抗力为由要求革除对赌协议或推延实行对赌协议,或企业能够新冠疫景象成方法改动为由诉请法院改动或革除对赌协议。一起,企业家们也需坚持利益衡平准则,妥善化解矛盾胶葛,以共克时艰,共渡难关。

头图来历:123RF

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